Dopo l’autunno caldo del 1969, i lavoratori italiani videro l’emanazione di una legge che garantiva loro molti diritti, relativi all’attività sindacale e alla tutela dei dipendenti sui posti di lavoro, denominata Statuto dei lavoratori (Legge n. 300 del 1970), per la sua ampiezza, innovazione ed organicità. La legge n. 300, come recita il suo stesso titolo, tutelava la libertà e la dignità del lavoratore, tanto che all’art. 4 sanciva il divieto assoluto di utilizzare sistemi audiovisivi e di altro genere per controllare a distanza l’attività del lavoratore.
L’art. 23 del D. Lgs. n. 151/2015, attuativo del cosiddetto “Jobs Act” (ossia legge delega n. 183/2014) ed integrato, successivamente, dal D. Lgs. n. 185/2016, ha introdotto importanti modifiche rispetto alla possibilità del datore di lavoro di controllare l’attività lavorativa svolta dai propri dipendenti; pertanto, l’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori oggigiorno risulta riformulato come di seguito riportiamo:
Art. 4.
Impianti audiovisivi.
1. Gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale e possono essere installati previo accordo collettivo stipulato dalla rappresentanza sindacale unitaria o dalle rappresentanze sindacali aziendali. In alternativa, nel caso di imprese con unità produttive ubicate in diverse province della stessa regione ovvero in più regioni, tale accordo può essere stipulato dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. In mancanza di accordo, gli impianti e gli strumenti di cui al primo periodo possono essere installati previa autorizzazione delle sede territoriale dell’Ispettorato nazionale del lavoro o, in alternativa, nel caso di imprese con unità produttive dislocate negli ambiti di competenza di più sedi territoriali, della sede centrale dell’Ispettorato nazionale del lavoro. I provvedimenti di cui al terzo periodo sono definitivi.
2. La disposizione di cui al comma 1 non si applica agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze.
3. Le informazioni raccolte ai sensi dei commi 1 e 2 sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro a condizione che sia data al lavoratore adeguata informazione delle modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e nel rispetto di quanto disposto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196.
Prima della riforma voluta dal Jobs Act, il divieto di utilizzare impianti audiovisivi e altre apparecchiature ai fini di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori, era assoluto. Con l’evidente, macroscopico ed innegabile progresso tecnologico degli ultimi anni, che ha investito anche il mondo del lavoro, la normativa è stata aggiornata a fronte di esigenze organizzative e produttive cambiate.(Un politologo ed un sociologo, in verità, si interrogherebbero sui mutati rapporti politici e di forza tra le classi sociali, in un contesto socio-economico divenuto più liberista e globalista, ma non è questa la sede di certe disamine).
Così, nel novellato art. 4 è stato eliminato l’esplicito divieto di controllo a distanza dell’attività del dipendente e sono state individuate le condizioni e le finalità per le quali è permessa l’utilizzazione degli apparecchi che consentono di controllare la prestazione lavorativa.
Come si legge al primo comma dell’art. 4, si è specificato che gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche un controllo a distanza dell’attività dei lavoratori (ad esempio, gli impianti di videosorveglianza, la bodycam, i sistemi di geolocalizzazione installati sui veicoli aziendali, et cetera) possono essere utilizzati dall’imprenditore esclusivamente per esigenze di carattere organizzativo e produttivo, di sicurezza del lavoro e di tutela del patrimonio aziendale.
Pertanto, il controllo sull’attività del lavoratore (sull’attività, non sul lavoratore!) rimane vietato, a meno che non avvenga in maniera incidentale e non in costanza di un monitoraggio prolungato, proprio perchè la ratio dello Statuto dei Lavoratori è quella di tutelare la libertà, la dignità del dipendente e, a partire dal D. Lgs. 196/2003, anche la sua privacy.
Affinchè l’installazione e l’uso degli apparecchi di monitoraggio siano legittimi, oltre alle motivazioni sopracitate, l’art. 4 richiede un accordo sindacale, da stipularsi con le RSA o le RSU o con i sindacati più rappresentativi sul piano nazionale, nell’ipotesi di imprese localizzate in più siti sul territorio del Paese. In assenza di tale accordo sindacale, occorre l’autorizzazione dell’Ispettorato del Lavoro. In mancanza di accordo o del provvedimento alternativo di autorizzazione, l’installazione dell’apparecchiatura è illegittima e penalmente sanzionata, oltre che dagli articoli 162, comma 2 ter, 171 e 172 del D.Lgs. n. 196/2003 (Codice della Privacy) e dall’art. 38 della legge n. 300/1970, anche dall’art. 28 St. Lav., per condotta anti-sindacale.
“A ben vedere, la ragione – per la quale l’assetto della regolamentazione di tali interessi è affidato alle rappresentanze sindacali o, in ultima analisi, ad un organo pubblico, con esclusione della possibilità che i lavoratori, uti singuli, possano autonomamente provvedere al riguardo – risiede, ancora una volta, nella considerazione della configurabilità dei lavoratori come soggetti deboli del rapporto di lavoro, questione che viene in rilievo essenzialmente con riferimento all’affermazione costituzionale del diritto al lavoro e con riferimento alla disciplina dei rapporti esistenti tra il datore di lavoro ed il lavoratore, sia nella fase genetica che funzionale del rapporto di lavoro. La diseguaglianza di fatto e quindi l’indiscutibile e maggiore forza economico – sociale dell’imprenditore, rispetto a quella del lavoratore, dà conto della ragione per la quale la procedura codeterminativa sia da ritenersi inderogabile, potendo alternativamente essere sostituita dall’autorizzazione della direzione territoriale del lavoro, nel solo caso di mancato accordo tra datore di lavoro e rappresentanze sindacali, ma non invece dal consenso dei singoli lavoratori, poiché, a conferma della sproporzione esistente tra le rispettive posizioni, basterebbe al datore di lavoro fare firmare a costoro, all’atto dell’assunzione, una dichiarazione con cui accettano l’introduzione di qualsiasi tecnologia di controllo per ottenere un consenso viziato dal timore della mancata assunzione”. (Cass. Pen. Sez. III, n. 22148 dell’08.05.2017)
Il secondo comma dell’art. 4 della Legge 300/1970, invece, sottolinea che le limitazioni e le procedure descritte al primo comma non si applicano all’uso degli strumenti di rilevazione degli accessi e delle presenze (lettori di badge, orologi marca-tempo) e degli strumenti di cui i lavoratori vengono dotati per lo svolgimento della loro attività, quando l’accesso ad essi sia personalizzato per ogni lavoratore (ad esempio: PC, tablet, carte di credito, telefoni, telepass, etc.).
Il terzo ed ultimo comma dell’art. 4 precisa che il datore di lavoro può utilizzare le informazioni raccolte col controllo a distanza (comma 1) e con gli apparecchi di cui ha dotato i suoi dipendenti (comma 2), ma solo per i fini connessi al rapporto di lavoro, e purché i lavoratori siano informati adeguatamente sulle modalità d’uso di tali strumenti e sui modi con cui verrà esercitato il controllo e sempre nel rispetto delle norme del D.Lgs. n. 196/2003 (Codice della Privacy), almeno fino al 25 maggio 2018, quando diverrà applicabile il Reg. U.E. 2016/679 sulla privacy.
Pertanto, una volta che il datore di lavoro abbia fornito ai propri dipendenti adeguata informativa circa le discipline e le regole aziendali inerenti all’utilizzo delle apparecchiature e ai controlli e abbia rispettato la normativa sulla riservatezza, gli elementi raccolti tramite tali strumenti potranno essere utilizzati anche per verificare la diligenza del dipendente nello svolgimento del proprio lavoro, con tutti i risvolti disciplinari e di altra natura che ne conseguiranno. In sintesi, il datore di lavoro, attraverso le informazioni raccolte, può effettuare una contestazione ed arrivare a irrogare sanzioni disciplinari di ogni grado.
Qualora, però, il lavoratore non sia adeguatamente informato i dati raccolti non saranno utilizzabili a nessun fine, essendo venuta meno la funzione garantista dell’informativa che, prevista all’art. 13 del Codice della Privacy, costituisce uno dei capisaldi di tale impianto normativo.
La possibilità di utilizzare apparecchi audiovisivi sui luoghi di lavoro potrebbe potenzialmente comportare un vulnus al diritto alla riservatezza del lavoratore, dal momento che la strumentazione di controllo è supportata dalla moderna tecnologia informatica ed elettronica; proprio per questo motivo, l’Autorità Garante della Privacy è intervenuta con il recente provvedimento n. 547/2016, diffuso il 17 febbraio 2017 con la newsletter istituzionale n. 424, nella quale ribadisce che l’accesso indiscriminato alla posta elettronica o ai dati personali contenuti negli apparecchi in dotazione al personale, per estrarre informazioni private, è un comportamento illecito. Anche in una decisione del 13 luglio 2016, il Garante della Privacy statuisce che “verifiche indiscriminate sulla posta elettronica e sulla navigazione web del personale sono in contrasto con il Codice della Privacy e con lo Statuto dei Lavoratori“.
A fortiori sono illegittime e vietate forme di controllo al di fuori dell’orario di lavoro, ossia nel tempo libero, delle ferie, del riposo: tali informazioni non sono consentite perché incidono sulla dignità e sulla privacy del lavoratore. L’interpretazione dell’art. 4 deve ispirarsi ad un bilanciamento fra le disposizioni costituzionali che garantiscono il diritto alla dignità e alla libertà del lavoratore e del cittadino (artt. 1,3, 35 e 38 Cost.) ed il libero esercizio della attività imprenditoriale (art.41 Cost.).
Dello stesso parere la C.E.D.U.: la Corte di Strasburgo ha ritenuto violato l’art. 8 della Convenzione CEDU in tema di tutela della riservatezza professionale e della vita privata, poiché le istruzioni di un datore di lavoro non possono limitare la vita privata e sociale del lavoratore sul posto di lavoro. Il rispetto per la privacy della corrispondenza continua a sussistere, sebbene limitato per quanto necessario. Tocca ai giudici nazionali assicurare che il monitoraggio da parte dei datori di lavoro della corrispondenza e altre comunicazioni sia accompagnata da garanzie adeguate ed efficaci contro gli abusi (CEDU, Grande Camera, sent. 5 settembre 2017, ric. n. 61496-09).
In pratica, i controlli a distanza, ammessi a seguito delle modifiche disposte con l’art. 23 del D. Lgs. 14 settembre 2015, n. 151, non consentono un controllo (anche indiretto) massivo, prolungato e indiscriminato sull’attività dei dipendenti.
La violazione che potrebbe configurarsi, in questo caso, oltre a quella sanzionata dagli articoli summenzionati, è anche quella dell’art. 8 dello Statuto dei Lavoratori, che vieta di effettuare indagini sulle opinioni politiche, religiose e sindacali del lavoratore, e sui fatti non rilevanti ai fini della valutazione della sua attitudine professionale. In proposito la Corte di Cassazione, con sentenza n. 18302 del 19 settembre 2016, ha ritenuto che già solo l’acquisizione e la conservazione dei dati che contengono tali informazioni integrano la condotta vietata.
La sfida sta tutta nel conciliare la facoltà del datore di lavoro di verificare l’esatto adempimento della prestazione lavorativa ed il corretto utilizzo degli strumenti di lavoro da parte dei dipendenti, con la salvaguardia della libertà e della dignità dei lavoratori (che verrebbero distrutte dall’estrazione dei dati privati contenuti nei software aziendali installati all’interno degli apparecchi), applicando i principi di liceità e correttezza dei trattamenti di dati personali, nonchè tutti gli altri principii che informano la disciplina della tutela della privacy.
Certo è che la tecnologia elettronica ed informatica, che ormai pervade quasi tutti gli strumenti a disposizione dei lavoratori, rende difficile la distinzione tra apparecchi neutri e strumenti atti al controllo (pensiamo solo al fatto che persino il nostro telefonino personale può essere localizzato…) (1)
Un aspetto particolare riguarda la sorveglianza sulla polizia. In modo particolare, l’utilizzo delle bodycam, soprattutto, mette il poliziotto nelle condizioni di essere controllato durante la sua attività di lavoro. Naturalmente, vale anche per le forze dell’ordine quanto detto sopra e cioé che l’attività lavorativa non può essere sorvegliata e che non si possono effettuare riprese per verificare l’osservanza dei doveri di diligenza e correttezza nell’esecuzione della prestazione lavorativa del dipendente. “La modifica dell’art. 4 dello Statuto dei lavoratori fonda su una presa d’atto del legislatore in base alla quale le nuove tecnologie, soprattutto telematiche, hanno superato la dicotomia, contenuta nell’art. 4 Stat. Lav., tra strumento deputato al controllo del lavoratore (ex comma 1 dell’art. 4) e strumento di lavoro (ex comma 2 dell’art. 4) perché taluni strumenti telematici, sconosciuti quando fu varato lo Statuto dei lavoratori, costituiscono nell’attuale sistema di organizzazione del lavoro, “normali” strumenti per rendere la prestazione lavorativa, pur realizzando nello stesso tempo un controllo continuo e capillare sull’attività del lavoratore” (Cass. Pen., III Sez., sent. 51897 del 6/12/2016). Pertanto, la riservatezza e la dignità del lavoratore non devono venir meno, pur nel mutato contesto storico e tecnologico, che si riverbera anche in quello normativo.
(1) Secondo la circolare 2/2016 dell’ Ispettorato Nazionale del Lavoro, il Gps montato sull’automobile aziendale non sarebbe uno strumento di lavoro. L’Ispettorato nazionale del lavoro ritiene infatti, che i sistemi di geolocalizzazione rappresentino un elemento «aggiunto» agli strumenti di lavoro, utilizzati non per eseguire la prestazione lavorativa ma per soddisfare ulteriori esigenze di carattere assicurativo, organizzativo, produttivo o per la sicurezza del lavoro. Pertanto, data la loro potenzialità di controllo a distanza dei lavoratori, questi dispositivi possono essere installati solo a seguito di accordo sindacale o autorizzazione amministrativa. In tal senso la circolare corregge il parere della direzione interregionale del Lavoro di Milano, del maggio 2016, che aveva ritenuto, al contrario, che l’auto fornita in uso ai dipendenti fosse sicuramente strumento di lavoro, e lo fosse nella sua totalità, comprensiva anche del sistema Gps, pur se installato in un momento successivo alla consegna dell’autovettura.
